中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2019）最高法知民终562号
上诉人（原审原告）：广州天赐高新材料股份有限公司。住所地：广东省广州市云埔工业区东诚片康达路8号。
法定代表人：徐金富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郅雪瑞，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：伍健，广东踔厉律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：九江天赐高新材料有限公司。住所地：江西省九江市湖口县高新技术产业园区金砂南大道88号。
法定代表人：徐三善，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：田子军，广东踔厉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍健，广东踔厉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：华慢，女，住广东省广州市。
委托诉讼代理人：葛永喜，广东国智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘宏，男，住安徽省金寨县。
委托诉讼代理人：吴椒军，安徽伟易律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽纽曼精细化工有限公司。住所地：安徽省金寨县金寨现代化产业园（北七路）。
法定代表人：吴必成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡广明，安徽梅山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴丹金，男，住广东省广州市。
委托诉讼代理人：王明成，安徽梅山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭琼，女，住广东省广州市。
委托诉讼代理人：王丰平，广东合盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡泗春，男，住湖北省荆州市。
被上诉人（原审被告）：朱志良，男，住广东省广州市。
上诉人广州天赐高新材料股份有限公司（以下简称广州天赐公司）、九江天赐高新材料有限公司（以下简称九江天赐公司）与上诉人华慢、刘宏、安徽纽曼精细化工有限公司（以下简称安徽纽曼公司）、被上诉人吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良侵害技术秘密纠纷一案，因上诉人不服广州知识产权法院于2019年7月19日作出的（2017）粤73民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月19日开庭进行了审理。上诉人广州天赐公司、九江天赐公司的共同委托诉讼代理人伍健，上诉人广州天赐公司的委托诉讼代理人郅雪瑞，上诉人九江天赐公司的委托诉讼代理人田子军，上诉人华慢及其委托诉讼代理人葛永喜，上诉人刘宏及其委托诉讼代理人吴椒军，上诉人安徽纽曼公司的委托诉讼代理人蔡广明，被上诉人吴丹金的委托诉讼代理人王明成，被上诉人彭琼的委托诉讼代理人王丰平，到庭参加诉讼。被上诉人胡泗春、朱志良经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
广州天赐公司、九江天赐公司（以下简称两天赐公司）共同上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判安徽纽曼公司、华慢、刘宏、胡泗春、朱志良停止侵害两天赐公司涉案技术秘密（包含“卡波”生产配方在内），销毁记载涉案技术秘密的工艺资料，销毁生产“卡波”产品的专用设备；二、撤销原审判决第二项针对安徽纽曼公司的赔偿两天赐公司经济损失的金额部分，改判安徽纽曼公司赔偿两天赐公司经济损失人民币70000000元（以下币种同），并要求华慢、刘宏对70000000元赔偿承担连带责任；三、判令华慢、刘宏、安徽纽曼公司在《南方日报》就侵权行为赔礼道歉以消除影响，并保证不再侵害两天赐公司技术秘密。其主要事实和理由：一、安徽纽曼公司的“卡波”配方与广州天赐公司“卡波”配方构成实质性相似；二、安徽纽曼公司目前生产“卡波”产品的设备应当被认定为侵权产品专用设备，应当予以销毁，原审法院的认定依据不足；三、原审应当依据鉴定机构已经确定的毛利率计算侵权人的部分侵权获利，应当按照五倍惩罚性倍数计算赔偿数额；四、赔礼道歉应得到支持；五、安徽纽曼公司目前生产的卡波产品用的是两天赐公司的助剂厂商，说明其清楚卡波的配方，且其没有研发人员和研发投入，不具备研发能力，原审判决没有认定卡波配方构成侵权是错误的；六、原审认定华慢泄露两天赐公司的涉案技术秘密，华慢同时还构成窃取九江天赐公司的技术秘密。
华慢上诉请求：撤销原审判决，改判驳回针对华慢的诉讼请求。其主要事实和理由：一、原审法院认为九江天赐公司是适格主体，没有事实基础，是偏听偏信的结果，既无视两天赐公司伪造《授权书》的事实，又无视江西省高级人民法院作出的民事裁定书所认定的事实；二、涉案技术信息不是商业秘密，不符合商业秘密三要件；三、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第三十二条第二款的规定，商业秘密权利人必须提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供了该款规定的具有三种情形之一的证据后，举证义务方可倒置。本案中，原审法院除了依据一份没有法律效力的刑事判决书所认定的所谓事实外，两天赐公司没有提供任何有效证据证明其主张的商业秘密被侵犯；四、华慢既非安徽纽曼公司的员工也非股东，没有必要骗取、窃取或将自己所掌握的技术信息透露给安徽纽曼公司使用，其未实施被诉侵权行为；五、原审法院以广州天赐公司年报公布的毛利率作为卡波毛利率，并推定为安徽纽曼公司的毛利率，没有事实依据；六、华慢自2015年5月6日起即被采取刑事强制措施，失去人身自由。无论在此之前是否有侵权行为，但自此之后，其就不应当对侵权行为承担连带责任，更不应对惩罚性赔偿承担连带责任。
刘宏上诉请求：撤销原审判决，改判驳回针对刘宏的诉讼请求。其主要事实和理由：一、原审判决认定刘宏侵犯两天赐公司技术秘密是错误的。（一）卡波产品进入市场已经60余年，既不是两天赐公司自主研发也不可能是其专营产品；（二）安徽纽曼公司生产涉案型号卡波产品的生产工艺、流程等技术与两天赐公司的相关产品不一致，卡波存在多种系列产品；（三）华慢没有披露两天赐公司的技术秘密，更没有协商成立公司事宜。二、原审民事判决认为关联刑事案件“虽是公开开庭，但庭审中并未对两天赐公司技术秘密具体内容和具体特征进行公开展示和比对”进而推定两天赐公司的技术秘密没有公开，不符合事实，是错误认定。两天赐公司没有申请关联刑事案件不公开审理，本质上就是对自称的技术秘密不采取保护措施，意味技术秘密自公开开庭后已经公开。三、原审判决采信广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所第7号、10号鉴定报告是错误的。（一）鉴定人员隐瞒事实真相、当庭作虚假陈述，严重背离诚实信用原则；（二）鉴定人员已经与本案形成利害关系。四、本案关联刑事案件中原主要侦察人员余某存在违纪违规等事宜，致使相关证据存疑。五、北京京洲科技知识产权司法鉴定中心所作的京洲科技司鉴[2017]知鉴字第045号司法鉴定意见书不仅检索范围存在瑕疵且对检索的论文没有全部阅读，而且接收的鉴定材料已被广州天赐公司修改。因此第45号鉴定意见不应被采纳；六、刘宏自2015年5月6日起即被采取刑事强制措施，即使构成侵权，对在羁押期间发生的所谓侵权行为不应承担连带责任，更不应对惩罚性赔偿承担连带责任。
安徽纽曼公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回针对安徽纽曼公司的诉讼请求。其主要事实和理由：一、原审判决在已认定第6号鉴定因鉴定人的原因“可能影响其独立、客观、公正进行鉴定”的情况下，又采用同一鉴定人所作的10号鉴定作为认定侵权的依据，是明显错误并前后矛盾的。二、原审判决认为本案关联刑事案件“虽是公开开庭，但庭审中并未对两天赐公司技术秘密具体内容和具体特征进行公开展示和比对”，进而推定本案两天赐公司的技术秘密没有公开。这是不符合事实的，是错误认定。（一）两天赐公司没有申请关联刑事案件不公开审理，本质上就是对自称的技术秘密放弃采取保护措施的权利，失去了商业秘密应当具有的采取保密措施的法定要件，据此应依法认定所谓技术秘密自公开开庭后已经为公众所知悉；（二）关联刑事案件在公开审理过程中，旁听人员众多，应依法推定所谓技术秘密已经公开；（三）关联刑事案件的审理过程中对两天赐公司所谓的技术信息均进行了公开的展示比对。三、原审民事判决认定安徽纽曼公司以侵权为业是错误的。四、原审判决认定“安徽纽曼公司自2014年至今，即使在关联刑事案件审理期间甚至法院作出生效判决后，也从未中断生产其卡波产品，视法院生效判决和国家法律为无物，主观恶意严重，且出口销售的国家和地区达二十多个”，这一认定是极其不负责任和错误的。五、原审判决第一项不符合法律规定，且强人所难。
两天赐公司共同答辩如下:
针对华慢的答辩意见为：一、关于主体是否适格，同意原审法院的认定；二、原审判决对于卡波信息是否属于商业秘密进行了详细阐述，认可原审法院的认定；三、关于华慢提出的举证责任倒置的问题，刑事判决已经生效，且华慢、刘宏的刑事申诉已被驳回，对于生效刑事判决所确认的事实应直接予以认定；四、关于华慢是否实施了侵权行为，刑事判决和原审民事判决均进行了详细的阐述，华慢关于其没有侵权的意见没有证据支持，原审判决适用惩罚性赔偿，也体现了华慢在侵权过程中的恶意；五、关于毛利率的适用，原审判决已经进行了论述，毛利率应适用鉴定报告的结论；六、不能同意华慢所述在失去自由之后不应承担连带责任的意见，因为技术秘密窃取后果的持续足以证明华慢在帮助他人实施侵权方面起到了作用。
针对刘宏的答辩意见为：一、原审判决对于卡波信息是否属于商业秘密进行了详细阐述，认可原审法院的认定；二、关于涉案技术信息在关联刑事案件庭审中已经公开的理由，原审判决已经进行论述，两天赐公司表示认可；三、关于广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所第7号、10号鉴定报告，同意原审判决对该部分的论述，生效判决可以直接适用；四、关于余某违规违纪和相关证据存疑的问题，刑事判决已经生效，相应证据也已出示，生效判决的认定可以直接适用；五、关于45号鉴定意见能否采纳的问题，原审判决已经进行了论述，刑事判决也已对鉴定材料修改的问题进行了论述，所以该上诉理由不应被采信。
针对安徽纽曼公司的答辩意见为：一、关于广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所第10号鉴定报告的上诉理由，同意原审判决对该部分的论述，生效判决可以直接适用；二、关于涉案技术信息在之前关联刑事案件庭审中已经公开，原审判决已经进行论述，两天赐公司表示认可；三、关于安徽纽曼公司第三点上诉理由，原审时已提交证据证明其是专业生产卡波产品的厂家，其设备是基于两天赐公司工艺流程建造的，所以其现有的技术设备都可以被视为生产卡波的设备，两天赐公司提出要求销毁设备应当支持；四、关于安徽纽曼公司提出的以侵权为业超出诉请和不应适用惩罚性赔偿，原审判决进行了详细的论述，两天赐公司认可法院的论述，但认为适用2.5倍赔偿过低；五、关于安徽纽曼公司提出的原审判决第一项不符合法律规定、秘密已经公开、判决无法履行的意见，两天赐公司认为秘密一直处于持续保密的状态，可以通过销毁专用设备来制止侵权行为。
综上，两天赐公司认为华慢、刘宏、安徽纽曼公司的上诉理由均不能成立。虽然现有证据对于吴丹金的侵权认定比较薄弱，但两天赐公司认为吴丹金一直是以华慢的助手身份实施侵权行为；彭琼是介绍华慢与刘宏认识的纽带，其明确清楚华慢掌握一项技术之后介绍给刘宏，两天赐公司认为彭琼构成共同侵权或者帮助侵权。
华慢答辩意见如下：
针对两天赐公司的答辩意见为：一、涉案技术信息不是商业秘密，应当驳回两天赐公司的全部诉讼请求；二、两天赐公司卡波配方与安徽纽曼公司配方不构成实质性相似，没有证据证明华慢参与了安徽纽曼公司的设计和销售，华慢不存在窃取技术信息的行为；三、关于两天赐公司要求销毁专用设备，不符合民事侵权的承担责任形式，应当予以驳回；四、关于五倍惩罚性赔偿，其认为涉案技术信息并不属于商业秘密，不构成侵权，更不存在赔偿。至于具体的惩罚性赔偿数额，属于自由裁量权的范畴；五、关于赔礼道歉，本案侵犯的不是人格权，也没有证据证明相关的商品信誉遭受损失，因此该项请求不应得到支持。
华慢同意刘宏、安徽纽曼公司的上诉事实和理由。
刘宏答辩意见如下：
针对两天赐公司的答辩意见为：一、两天赐公司认为安徽纽曼公司卡波配方与其卡波配方构成实质性相似，纯属捏造，相关司法鉴定从未作出认定；二、两天赐公司提出的安徽纽曼公司在刘宏主持工作期间没有研发人员和研发投入，纯属捏造，安徽纽曼公司不仅生产涉案产品，同时也生产其他产品；三、关于两天赐公司提出的惩罚性赔偿、赔礼道歉的理由，与华慢答辩意见相同。
刘宏同意华慢、安徽纽曼公司的上诉事实和理由。
安徽纽曼公司答辩意见如下：
针对两天赐公司的答辩意见为：一、没有证据证明安徽纽曼公司配方与两天赐公司卡波产品配方一致；二、安徽纽曼公司系合法成立，生产的产品不仅有本案涉及的可能侵权的产品，也有其他产品，销毁专用设备的诉请不应予以支持；三、安徽纽曼公司不构成侵权，两天赐公司要求赔偿损失和赔礼道歉的诉讼请求，不应得到支持。
安徽纽曼公司同意华慢、刘宏的上诉事实和理由。
吴丹金针对本案的答辩意见为：原审判决驳回两天赐公司针对吴丹金的诉讼请求，事实认定清楚，适用法律无误。对于华慢、刘宏、安徽纽曼公司的上诉理由、事实和请求没有异议。
彭琼针对本案的答辩意见为：原审法院判决驳回两天赐公司针对彭琼的诉讼请求，事实认定清楚，适用法律正确，对此表示认可。同意华慢、刘宏、安徽纽曼公司的上诉请求、事实和理由。
朱志良未出庭应诉，但在庭前提交书面答辩状，其辩称：一、其在广州天赐公司在职期间，严格执行公司的保密协议，从未向第三方透露过任何有关广州天赐公司《商业技术秘密协议》中规定的内容。其在广州天赐公司工作期间负责人员安排和其他部门的协调工作，未接触到该工艺技术的核心机密，也未参与九江天赐公司项目的设计；二、其从广州天赐公司离职到入职安徽纽曼公司超过三年，超过竞业限制期规定的两年时间，且广州天赐公司在其离职后并未对其进行过补偿，因此其离职后没有继续为其履行保密的义务；三、其在安徽纽曼公司担任安全环保顾问，仅提出意见、收取劳务费用，涉及到的是化工常规规范，不涉及任何技术秘密。综上，两天赐公司认为其构成共同侵权的事实不成立，应当予以驳回。
胡泗春未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
两天赐公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年6月22日立案受理，两天赐公司起诉请求：一、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良立即停止侵害两天赐公司卡波配方、工艺、流程、设备的技术秘密，包括停止生产、销售、出口卡波产品，销毁生产卡波的原材料、专用生产设备、配方及工艺资料；二、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良共同赔偿两天赐公司经济损失7000万元及维权费用98万元；三、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良在《南方日报》就侵权行为赔礼道歉以消除影响，并保证不再侵害两天赐公司技术秘密；四、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良共同承担案件诉讼费。
原审法院认定事实：
一、卡波、两天赐公司及安徽纽曼公司的基本情况
卡波也称卡波姆（Carbomer），中文别名聚丙烯酸、羧基乙烯共聚物，中和后的卡波是优秀的凝胶基质，广泛应用于乳液、膏霜、凝胶中。
2000年6月6日，广州天赐公司登记成立。2007年10月30日，九江天赐公司登记成立，独资股东是广州天赐公司。
两天赐公司为证明两者之间存在卡波技术的许可使用关系，提交了两份《授权书》（第一份授权书仅提交复印件，称原件已丢失）。第一份授权书于2008年9月30日出具，记载：现将广州天赐公司自主研发的卡波姆产品生产技术及知识产权授予九江天赐公司无偿使用，授权期限为十年，从2008年10月1日至2018年9月30日止。在授权期间内，九江天赐公司拥有该项技术的使用权，其权利包括但不限于：利用该技术生产、制造、销售产品，利用该技术改善其目前的产业流程，对该技术成果进行后续改进形成新的技术成果等。未经双方书面同意与确认，广州天赐公司和九江天赐公司不得将该项技术授予其他任何单位或个人使用。授权期满后，授予的使用权将归还广州天赐公司所有。第二份授权书于2018年9月15日出具，授权期限自2018年10月1日至2028年9月30日，授权内容同第一份授权书。
2011年8月29日，安徽纽曼公司登记成立，成立时法定代表人是刘宏，股东是刘宏（出资比例70%）、彭琼（出资比例25%）、吴必成（出资比例5%）。现法定代表人变更为吴必成，股东变更为刘湘玉、吴必成。另外，刘宏与彭琼原是夫妻关系。
二、两天赐公司主张其技术信息具有秘密性的证据和事实
2014年11月28日，广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所（以下简称广东知识产权鉴定所）根据广州天赐公司委托对其卡波研发、设计、生产相关信息是否属于不为公众所知悉的技术信息作出粤知司鉴所[2014]鉴字第24号鉴定意见书（以下简称第24号鉴定意见），鉴定受理日期是2014年9月10日。
鉴定意见认为，以下信息属于不为公众所知悉的技术信息：1.卡波340、380生产配方技术信息，包括配方及配方中相关助剂生产（供应）商信息；2.工艺参数及工艺过程技术信息，包括：（1）工艺参数、（2）卡波340、380聚合反应生产作业指导书、聚合反应生产操作记录、闪蒸干燥生产作业指导书、闪蒸干燥生产操作记录，过筛粉碎包装生产作业指导书、过筛粉碎生产操作记录；3.生产工程设计相关技术信息，包括：（1）卡波姆生产车间工艺设计文件中给出的具体技术信息、（2）聚合反应釜的具体设计技术信息、（3）xx干燥机转轴动密封改进设计的具体技术信息。鉴定人是冯灿辉、袁镇海。
2015年3月23日，广东知识产权鉴定所根据九江市公安局委托对卡波研发、设计、生产相关信息是否属于不为公众所知悉的技术信息作出粤知司鉴所[2015]鉴字第6号鉴定意见书（以下简称第6号鉴定意见），鉴定受理日期是2015年3月17日。
2017年11月24日，北京京洲科技知识产权司法鉴定中心（以下简称京洲鉴定中心）根据湖口县人民检察院委托对九江天赐公司卡波生产技术过程中的工艺流程、工艺参数，作业指导书及操作记录，生产设计图纸等相关信息是否不为公众所知悉作出京洲科技司鉴中心[2017]知鉴字第045号鉴定意见书（以下简称第45号鉴定意见），鉴定受理日期是2017年8月18日。
鉴定意见认为，以下信息在2014年12月4日之前是不为公众所知悉的技术信息：1.卡波340、380工艺参数控制表的相关技术信息；2.卡波340、380聚合反应生产作业指导书、聚合反应生产操作记录、闪蒸干燥生产作业指导书、闪蒸干燥生产操作记录，过筛粉碎包装生产作业指导书、过筛粉碎包装生产操作记录的相关技术信息；3.“车间工艺的整体设计”的管道及仪表流程图纸以及“聚合反应釜设计”的设备图纸相关技术信息。鉴定意见同时认为，“干燥机的设计改进”的设备图纸相关技术信息在2014年12月4日之前已为公众所知悉。
三、两天赐公司主张其技术信息具有保密性的证据和事实
2007年12月30日，华慢（乙方）与广州天赐公司（甲方）签订《劳动合同》及《商业保密、竞业限制协议》，就商业秘密的保密义务、竞业限制等方面进行了约定。广州天赐公司还提交其与华慢续签的2010年12月31日—2013年12月30日《劳动合同》复印件（原件称丢失），同样有上述保密约定。
2008年10月20日，华慢签收了广州天赐公司的《员工手册》。该手册中对商业秘密的具体保护进行了规定。
2009年6月2日，华慢（乙方）与广州天赐公司（甲方）签订《专项培训协议》，约定培训日期自2009年9月—2012年9月；培训服务期自2009年9月1日—2014年8月31日（如本服务期长于《劳动合同》服务期限时，则《劳动合同》的服务期以本条约定为准），同时约定乙方在参加甲方提供的专业培训期间，未经甲方同意，不得以任何方式直接或间接地向任何人、企业、合伙企业或其他企业使用或泄露甲方的任何保密或专业信息（不论是技术、生产、财务、营销以及其他方面的）。2013年6月19日，华慢获得中山大学高分子化学与物理专业博士学位。
2012年6月18日，广州天赐公司颁布《技术信息安全管理制度》，该制度对技术信息保护的原则和技术信息资料等级进行了规定。
2013年11月8日，华慢以无法适应目前的工作环境为由申请离职，广州天赐公司《离职证明》显示，华慢入职日期是2004年3月30日，离职生效日期是2013年11月8日。
广州天赐公司还提交了其与胡泗春、朱志良、吴丹金签订的《劳动合同》、《商业保密、竞业限制协议》、《商业技术保密协议》、员工档案、社会保险缴费历史明细表、《员工离职手续与审批清办单》，胡泗春、朱志良、吴丹金签收《员工手册》的证明等。这些劳动合同和保密协议中关于保密的约定同华慢的劳动合同和保密协议。
四、两天赐公司主张其技术信息具有价值性的证据和事实
2016年11月7日，广东诚安信会计师事务所有限公司（以下简称诚安信公司）根据九江市公安局委托对九江天赐公司卡波产品毛利率作出粤诚审字[2016]927号专项审计报告（以下简称第927号审计报告）。审计结果认为：卡波产品2014—2016年6月毛利率分别为50.67%、55.17%、62.16%。
2019年4月17日，广东粤信会计师事务所有限公司（以下简称粤信公司）根据广州天赐公司委托对其编制的2015—2018年卡波销售收入表及销售毛利作出粤信[2019]专字19194号专项审计报告（以下简称第19194号审计报告）。审计结果认为：2015—2018年销售收入分别为65281169.62元、81794696.27元、90756856元、87978972.03元；销售成本分别为30665192.32元、32761124.64元、40008404.65元、42259191元；毛利分别为34615977.3元、49033571.63元、50748451.35元、45719781.03元；毛利率分别为53.03%、59.95%、55.92%、51.97%。
五、两天赐公司主张双方技术信息相似的证据和事实
2015年6月1日，广东知识产权鉴定所根据九江市公安局委托对公安机关提取的安徽纽曼公司卡波生产工艺、生产设备图纸，与广州天赐公司卡波生产工艺、生产设备图纸是否相同或相似，作出粤知司鉴所[2015]鉴字第07号鉴定意见书（以下简称第7号鉴定意见），鉴定受理日期是2015年3月17日。
鉴定意见认为：1.由于缺乏足够资料，无法对A（广州天赐公司）、B（安徽纽曼公司）双方卡波产品生产配方技术信息进行对比；2.除分离工艺外，A、B双方车间整体工艺流程设计的技术组合信息实质相似；3.B方反应釜的筒身及釜内xxx结构与A方反应釜的改进设计结构相同，尺寸相似，两者实质相似；4.A、B双方均选用xx真空干燥机，B方材料中xx真空干燥机总图与A方材料中对应图纸相同，由于B方资料中缺乏机封结构的详细设计资料，无法将A方不为公众所知悉的xx真空干燥机改进机封结构设计资料与B方材料进行对比。
2015年9月8日，广东知识产权鉴定所根据九江市公安局委托对其提取的安徽纽曼公司的资料及样品的技术信息，与广州天赐公司不为公众所知悉的卡波研发、设计、生产相关信息是否相同或近似，作出粤知司鉴所[2015]鉴字第10号鉴定意见书（以下简称第10号鉴定），鉴定受理日期是2015年5月14日。鉴定组将广州天赐公司和九江天赐公司简称为A方，安徽纽曼公司简称为B方。
鉴定意见认为：1.因缺乏足够的资料，无法对A方卡波生产配方信息中不为公众所知悉的技术信息与B方生产配方技术信息进行对比；2.B方卡波生产工艺技术信息与A方卡波生产工艺技术信息对比：双方的聚合反应生产工艺技术实质相似；双方闪蒸干燥生产工艺技术实质相似；双方的过筛粉碎包装的生产技术实质相似；3.除分离工艺外，A、B双方车间整体工艺流程设计的技术组合信息实质相似；4.B方反应釜的筒身及釜内xx结构与A方反应釜的改进设计的结构相同，尺寸相似，两者实质相似；5.A、B双方均选用xx真空干燥机，B方材料中xx真空干燥机总图与A方材料中对应图纸相同，由于B方资料中缺乏机封结构的详细设计资料，无法将A方不为公众所知悉的xx真空干燥机机封改进结构设计资料与B方材料进行对比。
六、关联刑事案件的审判
2018年1月19日，湖口县人民法院作出（2017）赣0429刑初49号刑事判决，认定华慢、刘宏、朱志良犯侵犯商业秘密罪，分别判决有期徒刑二年十个月、二年十个月、一年，并处罚金100万、100万、25万，并对公安机关扣押的作案工具及涉及商业秘密的资料予以没收、销毁。华慢、刘宏、朱志良不服，再次提起上诉。2018年11月21日，九江市中级人民法院作出（2018）赣04刑终90号刑事判决，确认原审判决认定的事实，改判朱志良免于刑事处罚，其余维持原审判决。该判决已经发生法律效力。
生效刑事判决认定：2012至2013年期间，华慢利用其卡波产品研发负责人的身份，以撰写论文为由向九江天赐公司的生产车间主任李中生索取了卡波生产工艺技术的反应釜和干燥机设备图纸，还违反广州天赐公司管理制度，多次从其在广州天赐公司的办公电脑里将天赐公司的卡波生产项目工艺设备的资料拷贝到外部存储介质中。华慢非法获取天赐公司卡波生产技术中的生产工艺资料后，先后通过U盘拷贝或电子邮件发送的方式将天赐公司的卡波生产工艺原版图纸、文件发送给刘宏、朱志良、胡泗春等人，并且华慢、刘宏、朱志良、胡泗春对天赐公司卡波生产工艺技术的原版图纸进行了使用探讨。在此过程中胡泗春与朱志良均提出是否会侵犯九江天赐公司的相关权利，华慢则要求胡泗春根据天赐公司卡波生产工艺技术的原版图设计安徽纽曼公司的生产工艺，并交代胡泗春设计时不要与天赐公司做得一模一样等。于是胡泗春按照华慢的要求对天赐公司卡波工艺设计图进行修改，最后将修改后的图纸委托山东xx工程设计有限公司合肥分院作出设计，委托江苏xx机械有限公司制造反应釜，并向与天赐公司有合作关系的上海xx粉体机械制造公司订购与天赐公司一样的粉碎机械设备，再委托江苏无锡xxx搅拌设备有限公司根据江苏xx机械有限公司的技术方案设计总装图，进而按照总装图生产搅拌器。
安徽纽曼公司利用华慢从天赐公司非法获取的卡波生产工艺、设备技术生产卡波产品，并向国内外公司销售。
生效刑事判决认为：华慢在广州天赐公司工作期间，违反公司保密规定，将其掌握的广州天赐公司及其子公司九江天赐公司已采取保密措施的“不为公众所知悉”的卡波有关生产工艺、设备等原版技术信息非法披露给安徽纽曼公司；刘宏明知华慢系违法披露给其有关卡波的商业秘密仍然予以使用；朱志良明知华慢非法披露其所掌握的有关卡波的商业秘密仍然为其提供帮助，给商业秘密的权利人造成重大损失，其三人的行为均构成侵犯商业秘密罪。在共同犯罪中，华慢、刘宏起主要作用，系主犯；朱志良起次要或辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。朱志良案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚；其取得了九江天赐公司的完全谅解，依法酌情从轻处罚；结合其犯罪情节及认罪态度、悔罪表现，对其可适用免予刑事处罚。
原审另查明，湖口县人民法院对（2016）赣0429刑初36号案进行了公开开庭审理，庭审中并未对两天赐公司涉案技术秘密的具体内容和具体特征进行公开展示和对比。
七、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、彭琼主张不侵权的证据和事实
华慢为证明两天赐公司技术是现有技术，不具秘密性，提交了申请号为88106609.5“增稠能力强及透明度高的聚羧酸”，和申请号为93116799.X“易分散性聚羧酸增稠剂”的发明专利申请公开说明书。
刘宏、安徽纽曼公司为证明两天赐公司技术采用的是美国和中国药典标准，不具秘密性，提交了广东省采用国际标准产品认可证书、采用国际标准产品标志证书和《中国药典》（2000、2010、2015年版）。
刘宏、安徽纽曼公司为证明实施自有专利，未侵害技术秘密，提交了ZL201520687763.8、ZL201520687777.X、ZL201520687740.7、ZL201520687762.3、ZL201520686949.1、ZL201520688112.0、ZL201520687779.9七份实用新型专利文件，专利权人均为安徽纽曼公司。
华慢为证明已对广东知识产权鉴定所第24、6号鉴定程序违法提出控告，提交了《控告信》和广州市司法局《受理通知书》。彭琼为证明并非安徽纽曼公司股东，提交了安徽省金寨县人民法院2017年9月12日作出的（2017）皖1524行初14号行政判决书、安徽纽曼公司注册信息查询单及变更登记档案。
八、关于赔偿方面的证据和事实
（一）两天赐公司主张赔偿的证据和事实
2015年9月8日，广东泽信司法会计鉴定所（以下简称泽信鉴定所）根据九江市公安局委托对华慢等人因涉嫌侵犯商业秘密给广州天赐公司造成的损失作出粤泽信鉴字[2015]第80019号鉴定意见。该鉴定意见认为：1.2014年2月—2015年7月，安徽纽曼公司开具给广州xx化工科技有限公司（以下简称xx公司）卡波增值税专用发票共60份，不含税金额3607692.31元，含税金额4221000元。2.2014年10月—2015年7月，安徽纽曼公司开具给广州xx商贸有限公司（以下简称xx公司）卡波增值税专用发票共8份，不含税金额302837.62元，含税金额354320.02元。3.安徽纽曼公司与xx公司签订的两份卡波《购销合同》金额共计106300元。
2016年1月18日，泽信鉴定所根据九江市公安局委托对华慢等人因涉嫌侵犯商业秘密给广州天赐公司造成的损失作出粤泽信鉴字[2015]第80027号鉴定意见。该鉴定意见认为：1.根据九江市公安局提供的安徽纽曼公司报关资料，2014年7月—2015年8月，安徽纽曼公司出口销售卡波574664美元。2.根据两天赐公司提供的相关账簿、凭证等资料，其卡波项目投入研发费12017157.55元，其中广州天赐公司6025127.89元，九江天赐公司5992029.66元。
2016年11月7日，广东诚安信司法会计鉴定所（以下简称诚安信鉴定所）根据九江市公安局委托对安徽纽曼公司销售涉嫌侵权产品的营业收入作出粤诚司鉴字[2016]101号鉴定意见书（以下简称第101号鉴定意见）。
鉴定意见认为：1.2014年3月—2015年7月，安徽纽曼公司开具卡波增值税专用发票含税金额5732890.02元。2.2015年6月25日、2015年7月21日，安徽纽曼公司与众赢公司签订销售卡波合同金额106300元。3.2014年7月—2016年7月，安徽纽曼公司报关出口卡波816830美元，按照报关出口当月月末中国人民银行公布的人民币中间价折算为5102400.44元。以上合计10941590.46元。
关联刑事案件侦查期间，九江市公安局曾向xx化学品（上海）有限公司（以下简称xx公司）调取其销售给安徽纽曼公司助剂的数据和相应凭证。根据xx公司提供的数据和凭证，2013至2015年，其向安徽纽曼公司销售助剂（高效乳化剂）共2660千克。据此，两天赐公司参照其卡波380使用助剂的比例、数量以及不含税销售金额，推算出安徽纽曼公司卡波980销售金额为30457771.88元。
原审另查明，两天赐公司主张安徽纽曼公司2014年起低价抢占市场，迫使其下调卡波价格，进而造成其价差损失。其认为，按照其（2013年度产品平均销售价格-对比年度产品平均销售价格）×对比年度销售量计算，其卡波2014年、2015年及未来十年的静态价差损失（2015年后十年销售量维持不变）共114843287.64元、动态价差损失（2015年后十年销售量逐年增长）共222544200.2元。上述2013年度产品平均销售价格、对比年度产品平均销售价格、对比年度销售量均由其自行列表提供。
原审再查明，两天赐公司为证明支付合理费用（差旅费、鉴定费和律师费）98万元，提交了相关合同及发票，其中差旅费发票金额共23009元、鉴定合同及鉴定费发票金额共206000元、律师代理合同及律师费发票金额共550000元，以上凭证金额共计779009元。
（二）刘宏、安徽纽曼公司主张赔偿数额的证据和事实
刘宏、安徽纽曼公司为证明泽信鉴定所存在交替接受广州天赐公司和公安机关委托的情形，提交了泽信鉴定所与广州天赐公司签订的两份鉴定业务约定书及相应的鉴定费支付凭证。第一份鉴定业务约定书于2014年10月11日签订，约定广州天赐公司委托泽信鉴定所对其2011—2014年9月卡波产品销售收入进行鉴定，鉴定费是30000元。第二份鉴定业务约定书于2016年1月13日签订，约定广州天赐公司委托泽信鉴定所对其2012—2015年9月卡波产品销售毛利率进行鉴定，鉴定费是26000元。
刘宏、安徽纽曼公司为证明广州天赐公司卡波毛利率，提交了广州天赐公司2015—2018年度报告。根据年度报告，2015—2018年度广州天赐公司精细化工行业产品的毛利率分别是31.02%、39.77%、33.91%、24.32%；精细化工行业项下的分产品包括个人护理品材料、锂离子电池材料、有机硅橡胶材料等。
（三）原审法院调取及责令安徽纽曼公司提交的证据
原审法院根据申请分别向黄埔海关、广州海关、宁波海关、上海海关调取了安徽纽曼公司自2016年8月至2019年1月期间出口卡波产品的数据。黄埔海关数据显示，安徽纽曼公司该期间累计出口卡波21060千克，合计784546元。广州海关数据显示，安徽纽曼公司该期间累计出口卡波23880千克，合计135540美元。宁波海关数据显示，安徽纽曼公司该期间累计出口卡波1660千克，合计69024元。上海海关数据显示，安徽纽曼公司该期间累计出口卡波408804千克，合计美元2541167元、人民币81420元。
由于两天赐公司已初步举证证明安徽纽曼公司卡波产品获利巨大，为切实查清获利情况，原审法院根据申请于一审庭审时责令安徽纽曼公司限期提供2014年至庭审当日卡波产品获利数据，并附相应财务账册和原始凭证。安徽纽曼公司虽按期提交2014年1月—2019年3月其自行编制的年度及月度资产负债表和利润表，但以数量庞大且路途遥远为由未提交相应财务账册和原始凭证。利润表显示，安徽纽曼公司营业收入累计37046171.71元，获利情况为年年亏损。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十四条，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该商业秘密所采取的具体保密措施等。由此可见，商业秘密侵权案件中，法院审查要点包括涉案信息是否符合商业秘密法定条件、双方信息是否相同或实质相似、被诉行为是否正当。双方当事人对上述要点均有争议。另外，对九江天赐公司的主体资格提出异议，对两天赐公司诉讼请求均不同意。故本案原审阶段争议焦点可归纳为：九江天赐公司是否具有主体资格；两天赐公司主张的信息是否符合技术秘密法定条件；华慢、刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良是否侵害了两天赐公司技术秘密；两天赐公司各项诉讼请求能否成立。
一、关于九江天赐公司是否具有诉讼主体资格
根据解释第十五条，商业秘密排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼，人民法院应当依法受理。本案中，根据两天赐公司陈述以及《授权书》内容，实质主张九江天赐公司是卡波技术排他使用人。两天赐公司为证明之间存在排他许可使用关系，提交了两份《授权书》、广州天赐公司董事会决议、九江市安监局和九江市环境保护局的审查和批复意见。这些证据不仅包括两天赐公司内部文件，还包括政府部门批复文件。另外，九江天赐公司是广州天赐公司全资子公司，经营范围包括精细化工产品的研发、生产和销售。两天赐公司亦多次当庭表示之间存在许可使用关系。综合考虑上述举证情况，即便两天赐公司未能提交第一份授权书原件，这些证据之间也能相互印证，足以证明其主张。而且，广州天赐公司先出具第一份授权书，三个月后再通过董事会予以追认，是其内部管理问题，并不会对九江天赐公司的排他使用人身份产生实质影响。故九江天赐公司与广州天赐公司共同提起诉讼，符合法律规定，原审法院应当受理。华慢以第一份授权书没有原件且落款日期不合理为由，主张九江天赐公司不是适格主体，依据不足，原审法院不予采纳。同理也无对第一份授权书落款时间进行鉴定的必要性。
二、关于两天赐公司主张的信息是否符合技术秘密法定条件
本案被诉行为虽然始于现行反不正当竞争法之前。但安徽纽曼公司自2014年起，即使在关联刑事案件审理过程中乃至生效刑事判决做出后，也从未中断生产销售卡波产品。故原审法院认定被诉行为持续至今，应适用现行反不正当竞争法。根据该法第九条第四款，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。由此可见，技术秘密包括秘密性、价值性和保密性等三要件。根据解释第十四条，广州天赐公司、九江天赐公司不仅应当证明该三要件，还应当首先证明所主张信息的具体内容。
（一）关于信息的内容
本案中，两天赐公司主张其卡波配方、工艺、流程和设备的技术信息。关于配方，根据其当庭提交的卡波340、380配方资料，其技术信息包括原料和助剂的代号或名称、数量、规格型号、用途、生产或供应商等。关于工艺和流程，根据京洲鉴定中心第45号鉴定意见，就卡波340、380工艺参数控制表，鉴定组归纳出两个技术方案；就作业指导书及操作记录，鉴定组归纳出多个技术方案，包括卡波340、380聚合反应方案、卡波340、380闪蒸干燥方案，以及过筛粉碎包装生产方案；就管道及仪表流程图中的工艺流程，鉴定组归纳出卡波聚合反应系统、干燥系统、筛分包装系统的技术方案。关于设备，鉴定组归纳出卡波反应釜和xx干燥机的技术方案。显然，广州天赐公司、九江天赐公司主张的技术信息具体明确，可以在此基础上进一步讨论其是否符合三要件。
（二）关于秘密性、价值性和保密性
根据解释第九条，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法规定的“不为公众所知悉”。根据第十条，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法规定的“能为权利人带来经济利益”。根据第十一条，权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施：限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；确保信息秘密的其他合理措施。由此可见，解释不仅明确了权利人对三要件逐一举证的义务，而且明确了具体的举证要求。
根据反不正当竞争法第三十二条第一款，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。该条款与解释上述规定相比有三个变化：首先，该条款虽坚持了权利人对三要件的举证义务，但并未要求必须逐一举证。根据该条，权利人可就三要件一并举证。其次，该条款并未要求权利人的举证必须达到足以证明的程度，而仅要求初步证据、合理表明。再者，该条款规定了举证义务的转移。根据该条款，在权利人提供初步证据、合理表明的情况下，举证义务转移至涉嫌侵权人。由此可见，相比于在先施行的解释相关条款，反不正当竞争法第三十二条第一款明显降低了权利人对技术秘密三要件的举证要求。
第一，关于两天赐公司卡波工艺、流程、设备的技术信息是否符合三要件的问题。其为证明已对所主张的技术秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，提交了《劳动合同》、《商业保密、竞业限制协议》、《专项培训协议》，以及《员工手册》和《技术信息安全管理制度》等证据。这些证据中都有员工必须保守公司商业秘密的内容。其中，劳动合同和员工手册明确约定员工必须保守公司商业秘密。保密协议明确约定员工即便离职也要保守秘密。管理制度明确规定了技术信息保密的基本原则和分级管理。显然，这些证据可以初步证明其采取了保密措施。关于华慢主张未签订2010-2013年劳动合同，故广州天赐公司2012年管理制度的保密规定对其不适用的问题。根据专项培训协议，华慢的培训服务期直至2014年8月31日，如培训服务期长于劳动合同服务期，则劳动服务期以培训服务期为准。故即便广州天赐公司未提交2010-2013年劳动合同原件，甚至从未签订该合同，现有证据也足以证明双方劳动合同关系约定至2014年8月31日。故广州天赐公司管理制度的保密规定应适用于华慢。而且，华慢的保密义务并非仅见于劳动合同，其他证据均有具体提及。所以也无对该劳动合同真伪进行鉴定的必要性。关于朱志良主张竞业限制期为两年，其离职三年后才入职安徽纽曼公司，已没有保密义务的问题。原审法院认为，竞业限制义务和保密义务的内容并不相同，不能混为一谈。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，前者是员工离职后不得从事与原单位具有竞争关系的业务，期限不超过两年。后者是指员工应当保守公司的商业秘密，期限依约定，可以约定至秘密公开时止。根据保密协议，朱志良离职后也须保守公司秘密，保密时间按成果完成开始计算，5年后双方根据实际商定或直接解除保密协议。但现有证据不能证明该保密协议已经解除，故朱志良的主张依据不足，原审法院不予采纳。关于安徽纽曼公司主张广州天赐公司管理制度和员工手册规定过于笼统，未能指明具体保密内容的问题。原审法院认为保密性证据的证明力应综合判断。无论是劳动合同还是保密协议都对何为商业秘密作了约定。保密协议还明确工艺流程、技术指标、图纸和操作手册是保密义务内容。显然，卡波工艺、流程、设备的技术信息属于约定的保密义务内容。
两天赐公司还提交了京洲鉴定中心第45号鉴定意见以及关联刑事案件生效判决书。根据第45号鉴定意见，卡波工艺、流程、设备的技术信息具有秘密性。生效刑事判决采纳了该鉴定意见。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但对方当事人有相反证据足以反驳的除外。由此可见，生效判决具有很强证明力。要推翻其认定的事实，应当提交充分反证证明。但在审查华慢、刘宏、安徽纽曼公司提交的反证之前，有必要对其就第45号鉴定意见提出的异议进行回应。
关于华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张第45号鉴定超期违反程序的问题。根据《司法鉴定程序通则》第二十八条，司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定。在鉴定过程中补充或重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。由此可见，鉴定时限可以根据实际情况扣除、延长，还可以约定。故华慢、刘宏、安徽纽曼公司仅依据第45号鉴定时间为三个月就主张其违反时限规定，过于武断。另外，规定鉴定时限是为了在满足实际需要的前提下督促鉴定机构尽快完成鉴定，不是为了创设一旦超期就不能采纳该鉴定意见的法律后果。故即便第45号鉴定超过鉴定时限，也不会仅此就导致其鉴定意见无效。关于华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张第45号鉴定方法错误的问题。原审法院认为，该鉴定检索的文献不仅包括期刊数据库，还包括国内外十几个专利数据库、其他数据库以及互联网。华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张该鉴定只检索了公开发表的论文，与事实不符。另外，华慢、刘宏、安徽纽曼公司也仅是简单重述解释第九条关于秘密性的原则规定，并未提出究竟如何检索才是正确的方法。关于华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张第45号鉴定意见过于笼统的问题。原审法院认为，鉴定意见是否笼统应当结合整个鉴定意见书来判断，不能断章取义。根据鉴定意见书，鉴定组不仅将两天赐公司主张的信息归纳为十几个具体的技术方案，而且逐一对其秘密性进行检索、比较、分析，最后才得出结论。故第45号鉴定意见具体明确，不存在过于笼统无法指明秘密性内容的问题。
通过上述分析可以得出结论，两天赐公司举证满足提供初步证据、合理表明的要求。此时，应由华慢、刘宏、安徽纽曼公司提交反证证明两天赐公司技术信息不构成技术秘密。华慢、刘宏、安徽纽曼公司的反证包括两份发明专利申请文件、采用美国药典标准证书及中国药典。关于两份发明专利申请文件。“增稠能力强及透明度高的聚羧酸”专利涉及不饱和羧酸和其他共聚单体聚合的方法，说明书中主要涉及的是两种单体的聚合，一种为不饱和羧酸，其选自丙烯酸、甲基丙烯酸及其混合物，另一种为共聚单体，其选自丙烯酸烷基酯。说明书中提及的“聚合温度取决于所选用的引发剂种类，以约40-85℃为佳”，该条件是在两种单体的聚合体系下的聚合温度。而两天赐公司卡波树脂仅包含xxx一种单体，故该专利中的聚合温度无法对应于两天赐公司技术聚合反应中升温至xx-xx℃。另外，该专利实施例1中聚合温度为50℃，也与涉案技术的聚合温度不相同。“易分散性聚羧酸增稠剂”专利主要涉及一种烯属不饱和羧酸或酐的聚合，其虽然公开了“聚合反应可为间歇的，半间歇的或连续的”等工艺，但这些工艺都属于上位的不饱和羧酸聚合的领域，并没有涉及两天赐公司以特定的xxx为原料制备卡波的工艺。该专利实施例中涉及了丙烯酸和甲基丙烯酸硬脂酰基脂的共聚反应，并非两天赐公司单一xxx的聚合。该专利全文都没有涉及单一的xxx聚合的参数和工艺。关于采用美国药典标准证书。首先，刘宏、安徽纽曼公司未能提交美国药典的具体内容，无法证明其与两天赐公司卡波工艺、流程、设备技术信息的关联性。其次，该证书仅记载了卡波340，而两天赐公司技术信息除涉及340型号外，还涉及380型号。关于中国药典，其内容仅是卡波定义及其性状、鉴别、检查、含量测定、类别、贮藏的简单介绍，与两天赐公司卡波工艺、流程、设备的技术信息无关。故华慢、刘宏、安徽纽曼公司的反证不足以推翻两天赐公司技术信息的秘密性。综合考虑双方举证情况，原审法院认定两天赐公司卡波工艺、流程、设备的技术信息符合三要件，构成技术秘密。
第二，关于两天赐公司卡波配方的技术信息是否符合三要件的问题。原审法院将结合第三个争议焦点一并论述。
三、关于华慢、刘宏、胡泗春、朱志良、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼是否侵害了两天赐公司技术秘密
根据反不正当竞争法第九条第一款，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。根据第二款，经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。根据第三款，第三人明知或应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
根据反不正当竞争法第三十二条第二款，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露或者有披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。该条款明确了权利人提供相关证据后举证义务的转移。相比解释第十四条，该条款也明显降低了权利人对侵权行为的举证要求。
第一，关于华慢、刘宏、胡泗春、朱志良、安徽纽曼公司是否构成侵权的问题。两天赐公司为证明其主张，提交了广东知识产权鉴定所第10号鉴定意见及关联刑事案件生效判决书。根据第10号鉴定意见，两天赐公司与安徽纽曼公司双方的卡波工艺、流程、设备技术信息实质相似。生效刑事判决采纳了该鉴定意见，并认定以下事实：华慢分别介绍朱志良、胡泗春担任安徽纽曼公司生产安全、环保顾问及负责生产工艺设计；华慢利用广州天赐公司卡波研发负责人身份，以撰写论文为由获取九江天赐公司卡波设备图纸，并违反广州天赐公司管理制度，将其掌握的卡波工艺设备资料，披露给刘宏、朱志良、胡泗春；华慢、刘宏、朱志良、胡泗春对卡波生产工艺原版图纸进行了使用探讨，期间朱志良和胡泗春均提出是否侵犯九江天赐公司相关权利的问题，华慢遂指示胡泗春设计时不要做得跟九江天赐公司一模一样；胡泗春按华慢要求对图纸进行了修改，并委托案外人设计、制造出相关设备；安徽纽曼公司利用广州天赐公司工艺设备技术生产出卡波产品并进行销售。如上所述，生效判决具有很强证明力，要推翻其认定的事实，应当提交充分反证证明。但在审查提交的反证之前，有必要对华慢、刘宏、安徽纽曼公司就广东知识产权鉴定所第24、6、7、10号鉴定意见提出的异议进行回应。
关于华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张第24、6号鉴定是相同鉴定人就相同事项所作鉴定，违反回避规定的问题。根据2007年10月1日施行的《司法鉴定程序通则》第二十条，司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。在先第24号鉴定由广州天赐公司委托，在后第6号鉴定由公安机关委托。由于鉴定事项都涉及广州天赐公司信息是否具有秘密性，故同一鉴定人接受第6号鉴定委托，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定。事实上，生效刑事判决并未采纳这两份鉴定意见，其认定信息秘密性的依据是京洲鉴定中心第45号鉴定意见。
关于华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张第6、7号鉴定同日受理，后者鉴定材料包含前者不符合常理的问题。第6号鉴定事项涉及信息是否具有秘密性，第7号鉴定事项涉及信息是否一致，两者鉴定事项具有递进关系。即只有在信息具有秘密性的情况下，才有必要启动信息是否一致的鉴定。第7号鉴定材料包含第6号鉴定意见，正是这种递进关系的体现，且两个鉴定同日受理也不代表必须同时启动。故华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张依据不足，原审法院不予采纳。
关于华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张第7、10号鉴定材料不同，鉴定意见却相同不符合常理的问题。两者均涉及信息是否一致的鉴定。但相比前者，后者鉴定材料增加了公安机关从安徽纽曼公司提取的纸质文件和电子文档；后者在分析对比时充分考虑了新增的鉴定材料；后者鉴定意见增加了聚合反应、闪蒸干燥、过筛粉碎包装技术实质相似的结论。由此可见，两者鉴定材料、鉴定理由和鉴定意见都不相同。故华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张依据不足，原审法院不予采纳。
关于第6号鉴定意见未被生效刑事判决采纳，第7、10号鉴定以此为据也不应采纳的问题。如上所述，相比第7号鉴定，第10号鉴定材料更完备，鉴定理由更充分，鉴定意见更全面。故前者可被后者取代。其次，第6、7号鉴定存在鉴定事项上的递进关系。第6、10号鉴定关系亦是如此。再者，第6号与京洲鉴定中心第45号鉴定意见都认定信息具有秘密性。即便不采纳第6号鉴定意见，第10号鉴定也不会失去意义，因为其实质已经与第45号鉴定建立递进关系，第45号鉴定意见可作为其鉴定依据。故华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张依据不足，原审法院不予采纳。
关于华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张第10号鉴定意见过于笼统指向不明的问题。鉴定意见是否笼统应当结合整个鉴定意见书来判断，不能断章取义。根据鉴定意见书，鉴定组将双方工艺、流程、设备的技术信息逐一对比，详细分析异同，最终才得出两者实质相似的结论。由此可见，第10号鉴定意见具体明确，不存在指向不明的问题。华慢、刘宏、安徽纽曼公司主张依据不足，原审法院不予采纳。
刘宏、安徽纽曼公司为证明实施自有专利技术，未侵害两天赐公司技术秘密，提交了七份实用新型专利文件。原审法院认为，两天赐公司技术秘密是卡波工艺、流程、设备的技术信息，其中设备的技术信息是指反应釜的技术信息，不包括干燥机。而安徽纽曼公司的七个专利分别涉及干燥机、粉碎机、除尘器、刮泥机、压滤器等设备以及气流粉碎系统，并非卡波工艺技术，也不属于反应釜的技术信息。故刘宏、安徽纽曼公司主张依据不足，原审法院不予采纳。
综上，生效刑事判决认定的事实应予采纳。据此原审法院认为，华慢违反保密义务和保密要求，将两天赐公司技术秘密披露给安徽纽曼公司使用，侵害了两天赐公司技术秘密。刘宏、安徽纽曼公司明知华慢非法披露两天赐公司技术秘密，仍予以获取并通过安徽纽曼公司使用，构成共同侵权。胡泗春、朱志良明知华慢、刘宏、安徽纽曼公司非法披露、获取、使用两天赐公司技术秘密，仍予以帮助，也构成共同侵权。
第二，关于吴丹金、彭琼是否构成侵权的问题。两天赐公司为证明吴丹金侵害其技术秘密，仅提交两份自称是从刑事卷宗复印的邮件，但未能证明xxx 163.com是吴丹金的邮箱，未能证明邮件相对方身份，也未能证明邮件附件具体内容。故其主张吴丹金侵权，依据不足，不能成立。两天赐公司主张彭琼侵害其技术秘密，主要依据彭琼自称曾介绍华慢、刘宏认识，以及彭琼是安徽纽曼公司的登记股东。但根据彭琼提交的涉案生效行政判决书，金寨县人民法院认定安徽纽曼公司注册时未提交彭琼身份证明，彭琼未在登记材料上签名，其未出资也未参与公司管理和经营活动，并据此判决将彭琼登记为股东的行政行为无效。在两天赐公司未能提交相反证据足以推翻的情况下，原审法院认定彭琼并非安徽纽曼公司股东。即便彭琼曾介绍华慢、刘宏认识，两天赐公司仅以此主张彭琼构成共同侵权，依据不足，不能成立。
第三，关于两天赐公司主张华慢、刘宏、胡泗春、朱志良、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼侵害其卡波配方技术秘密的问题。对此，广州天赐公司应当证明其配方构成技术秘密、两者配方实质相似以及行为的不正当性。关于配方的秘密性，两天赐公司提交了第24、6号鉴定意见。秘密性是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。换言之，秘密性检索的地域范围应当是全球。而无论是第24号还是第6号鉴定，其技术查新的范围限于国内，这显然不能满足上述法定条件。故生效刑事判决并未采纳这两份鉴定。即便认定配方具有秘密性，两天赐公司也未提交任何证据证明其配方与安徽纽曼公司配方实质相似。相反，第7、10号鉴定意见明确指出，因缺乏足够资料无法将两者配方进行对比。综上，尽管反不正当竞争法第三十二条降低了权利人的举证要求，但两天赐公司举证仍然未能满
